Dialogando entre Hans Kelsen, Herbert Hart e o prof. Drº Angel Rafael Mariño Castellanos

O fundamento da ordem jurídica possui limitações ao ser balizada somente pelo juspositivismo. Para Kelsen, o ordenamento jurídico advém de uma norma fundamental, criando um vácuo filosófico sobre este assunto. Hart admite, a partir do direito inglês, que existem Leis Comuns (Common Law), construídas historicamente para criar os alicerces do direito atual; sua ideia também é limitada no sentido que o direito não deve buscar seus fundamentos somente em leis antigas e construídas por seus antecessores.

Portanto, a partir da fragilidades dos fundamentos de Kelsen e Hart, aproximo minhas ideias com as do professor Angel. Porque ele em suas aulas disse que “[...] o fundamento da ordem jurídica é uma racionalidade axiológico-normativa.” Nela está a ideia do bem e do mal: uma parte desse bem vai para o direito, todo mal é desqualificado juridicamente, por isso é compreensível hoje, que haja um vínculo conceitual entre direito e moral.

Entendo, a partir das ideias do professor Angel, que os fundamentos do direito se explicam a partir de valores ético-morais, construções filosóficas, história das sociedades, relações sociais, revoluções, avanços técnicos, etc. O direito não consegue se circunscrever numa norma fundamental, tal como Kelsen gostaria.

A partir das ideias como as do professor Angel, surgem os debates levando em consideração não só as normas, mas também a moral, ética, justiça, etc. Porque, concordando com Gandhi “[...] Se o homem simplesmente compreende que não é próprio de um homem obedecer leis injustas, nenhuma tirania humana o escravizará.”

Que falta faz ao direito positivo, o direito pressuposto e a justiça como variáveis?

O direito como qualquer outra área de conhecimento, não deve e nem consegue eliminar todas as variáveis humanas e inexatas.

O direito posto percebe-se incompleto quando se depara com as situações foda de seu ordenamento jurídico e teórico. Outro ponto é sua incompletude em discutir suas origens e em dizer que as normas não possuem juízos de valor, morais, etc., incutidos em sua construção.

Logo, existem pressupostos que antecedem o direito posto. Os seres humanos não se destituem de sua cultura, experiências pessoais, valores morais e éticos, etc., para positivar qualquer ordenamento.

A neutralidade do direito é uma falácia. Porque este sempre está subordinado à variáveis inalienáveis, como o contexto social e histórico no qual se insere, conceitos sobre o bem e o mal, e dentre outros, principalmente a justiça.

Portanto, descrever um direito que não leve em consideração as variáveis supracitadas, é como delimitar uma área de conhecimento de ultrapassar um nível de discussão baseado somente em normas postas, para um patamar filosófico que leve em consideração a amplitude e a complexidade do estudo do direito.

Então, não existe algo posto, sem pressuposto, nem direito, sem a noção de justiça. O direito perpassa por relações sociais que ultrapassam incessantemente na história da humanidade. E nenhum direito existe alienado de juízos de valor, porque por exemplo, em certa sociedade, considera-se justo, ou o melhor a ser feito, ter em seu ordenamento jurídico, a pena de morte, enquanto que em outras sociedades, isso é abominável.

Nessas e em outras questões, o direito deve balizar sua discussão. Porque um direito focando um estudo somente em normas postas, seria toli-lo e impedi-lo de se desenvolver em toda sua capacidade.

A relação entre direito e moral na decisão do STF no reconhecimento da união estável de casais homossexuais

Para os filósofos juspositivistas a relação entre direito e moral não existe, a não ser que este preceito moral seja posto; e ainda assim com muitas ressalvas filosóficas. Porém, mesmo que os juspositivistas busquem um corte epistemológico, a moral ainda está latente perante o direito.

A discussão e questionamentos sobre decisão do STF se utilizam de valores morais construídos pela religião e por valores sociais em torno da manutenção de um conceito de família tradicionalmente conhecida. Então se diz que a decisão dos ministros ferem esses valores.

Contudo, existem valores morais que também defendem os direitos dos casais homossexuais, garantindo-lhes os mesmos direitos conquistados pelas famílias tradicionais. Porque, segundo Dworking, o direito deve ser tratado de forma aberta, e este não é somente uma composição de regras. O direito para ele está composto por dois tipos de normas: regras e princípios; regras regulam condutas e princípios são orientações morais. Segundo o autor, os princípios são mais importantes que as regras, porque eles as regulam.

Radbruch escreve que “o esforço de séculos conseguiu extrair deles [princípios] um núcleo seguro e fixo, que reuniu nas chamadas declarações dos direitos do homem e do cidadão, e fê-lo com um consentimento tão universal que, com relação a muitos deles, só um sistemático ceticismo poderá ainda levantar quaisquer dúvidas.”

Então, apreendendo que à casais homossexuais não lhe possa ser vedado a união estável e os direitos a partir dela adquiridos, o STF concorda com as ideias supracitadas, e também admite que valores como a dignidade humana devem ser garantidos em suas decisões.

Análise da postura jusfilosófica na decisão do STF no reconhecimento da união estável de casais homossexuais

O direito e suas posturas jusfilosóficas vêm se transformando ao longo do tempo. Kelsen e demais positivistas, tratam o direito somente circunscrito em torno das normas postas (positivadas), para ele, de forma sucinta, o direito é um sistema coativo de normas que vão regular a conduta humana. Já para Bobbio, outro juspositivista, o direito é uma entidade complexa balizada a partir de um ordenamento jurídico. Hart também não foge à postura dos últimos, circunscrevendo o objeto do direito em um definido complexo de união de regras primárias e secundárias, porém ainda assim, restrito às normas postas.

Entretanto, com as demandas de decisões compatíveis com a evolução das sociedades e suas lides, o direito toma forma à tentar abranger o máximo possível de situações e fatos. Um sentimento utópico. Logo, as decisões judiciais e o direito não podem restringir-se somente às normas postas, buscando meios diferenciados para balizar suas relações. Seria chamar para a realidade atual, certos conceitos jusnaturalistas, estes que nasceram, segundo seus filósofos, da natureza, depois da razão, e também da razão advinda de um dom divino. E atualmente esse clamor seria por justiça.

Então a postura jusfilosófica do STF, utilizando-se da Constituição e interpretando-a a partir das demandas atuais, pensou o direito posto de forma mais crítica, analisando que para além da norma existem valores, justiça, moral, etc., que devem ser defendidos. Pois como Radbruch diz: “Há também princípios fundamentais de direito que são mais fortes do que qualquer preceito jurídico positivo.” E o STF apenas quer garantir direitos fundamentais historicamente tolidos aos casais homossexuais.

Como o direito adequa-se às mudanças que na sociedade acontecem

O Direito, sendo convencionado para regular a vida social entre as pessoas, adequa-se às mudanças ocorridas na sociedade, de acordo com as conjunturas históricas em que se encontra e sob qual grupo social no poder, este vige.

            A sociedade e suas representações sociais possuem seus valores, conceitos de justiça, ética, moral, etc., balizando suas relações e seus parâmetros de convivência pacífica. O Direito surge então com o intuito de institucionalizar essas relações de forma que a sociedade seja regida a partir de alguns direcionamentos.

            O direito pode se adequar de várias formas às mudanças sociais. Uma delas, na transformação das próprias leis em novos códigos. Outra delas é na transformação de decisões judiciais, nas quais a evolução da sociedade em seus valores éticos e morais estatuem essas variações. E também este, pode sofrer intervenções religiosas, científicas, etc.

            Partindo de um pressuposto épico moral, o Direito pode modificar-se a partir de transformações sociais drásticas, com alternância de poder, quer seja de grupos sociais, quer seja de classes sócias. Com isso ele (o direito) se adequa, ou é adequado aos pressupostos ideológicos dos grupos dominantes. Com isso ele acaba se adequando e ao mesmo tempo adequando a sociedade aos parâmetros desejados de quem está no poder.

            Outra forma supracitada é na interpretação de decisões judiciais, como por exemplo, crimes antes inaceitáveis, que agora possuem penas mais brandas, ou até nenhuma sanção. Um desses exemplos é o atentado ao pudor que é tratado de várias formas de acordo com a cultura em que se insere. Outro aspecto se relaciona com a união homoafetiva; também podemos dizer do famoso crime de vadiagem, vigente no Brasil por muitos anos; dentre outras decisões que favorecem uma direção em acordo com as sociedades nas quais se encontram.

            Outra adequação advém de parâmetros religiosos, nos quais atualmente se refletem na laicização dos Estados e consequentemente de seus direitos.  Alijando de decisões a intervenção moral-religiosa, deturpando o direito numa interpretação religiosa.

            Outro aspecto importante é a evolução científica, na qual antes não seria possível, por exemplo, realizar testes de paternidade sem um custo elevado e com resultados sem muita credibilidade. O que naturalmente, acontece com facilidade nos dias atuais, concedendo de forma mais veloz direito a alimentos para crianças geradas por pais com paternidade duvidosa.

            Logo, o direito acaba por possuir certo dinamismo, que é representado pela adequação de suas normas às necessidades que a ele se impõem. Isto é, o direito evolui em conjunto da evolução social, e quando isso não ocorre, quer seja para manter velhas tradições, culturas, quer seja para manter e justificar grupos sociais que já estão no poder. Este mesmo adequa-se, pois a partir do momento em que certo ordenamento jurídico não for mais reconhecido e aquiescido. Este acaba por ter que evoluir com as demandas sociais, ou ser suprimido, com a queda dos grupos antes dominantes e dogmáticos. É uma evolução quase que historicamente compreensível, porque se repara que na mudança de regimes, mudam-se geralmente seus direitos, mesmo que em alguns aspectos. E com o perpassar da história, o direito também necessita adaptar-se a realidade em que se encontra, pois a sociedade é dinâmica, e o direito também, mesmo que não na mesma velocidade, mas também o é.

            Então, como o direito se adequa a sociedades nas quais se encontra, não é uma definição corriqueira e fácil de construir, porém a partir do que foi dito acima, infere-se que o direito é adequado de acordo com a mudança de valores éticos, morais, científicos, religiosos, econômicos, etc., e que dos quais se aproveita para seguir um caminho mais curto para responder às demandas sociais e suas necessidades de justiça.

O elo de ligação entre os conceitos que se relacionam, ordem e poder e Estado e Direito

As sociedades para se manterem coesas e unidas em torno de uma comunidade pacífica, necessitam estabelecer relações sociais para sua convivência pacífica.

O Estado surge então, como alternativa aos anseios sociais de coesão. E em consequência, o Direito, para determinar como será a atuação do Estado. Entretanto, o surgimento do Estado e do Direito advém nem sempre da vontade da maioria de certo contingente social, mas da vontade de grupos que detém o poder. Estes utilizam o Direito para justificar suas vontades através do conceito da supremacia do Estado perante todas as vontades, direitos, valores, etc., vigentes na comunidade em que este se estabelece.

Portanto, entre o Direito e o Estado, existe uma relação direta entre si, que apesar de serem conceitos diferentes, somente na sua coexistência é que existem. Porque o Estado se legitima através do Direito, ditando suas normas, sua aplicação, determina sua abrangência, etc., o Estado é soberano, e legifera sob o objetivo da busca de um bem comum a todos os indivíduos existentes em uma comunidade.

Entretanto, avançando na discussão, a relação do Estado com o Direito é garantida não só pela sua supremacia/soberania, mas também pelo seu Poder. Este que é exercido sobre a, comunidade política do Estado, quer seja através da coerção, quer seja através da aceitação e obediência de suas normas estabelecidas para a população em geral, sob o pretexto de um bem coletivo. A partir daí estabelece-se uma espécie de ordem e uma convivência pacífica.

Uma convivência pacífica não significa que não haja pessoas que discordem do ordenamento jurídico e até mesmo da existência do Estado, não quer dizer que não ocorra a opressão e/ou supressão de ideias e grupos dissidentes. Tudo por um bem coletivo. O Estado com sua supremacia, utiliza o Direito para legitimar-se e pacificar (muitas vezes com violência) ideias contrárias ao sentimento da busca de um bem para todos.

Levando-se em consideração a história Ocidental, percebe-se a construção da ideia do Estado, união, bem comum, etc., a partir do retorno de ideias antes esquecidas e que foram retomadas e enriquecidas por seus filósofos da época. Em conjunto, ocorre um aumento das relações comerciais, creditando mais forças ao movimento de unificação das comunidades em torno da ideia de um Estado soberano, supremo, e que versa sobre a intenção de todos.

A partir desse pressuposto histórico, vê-se a construção do Direito para legitimar o Estado e suas formas de organização. Logo infere-se que a partir de então, a existência do Estado como tal, deixa de ser questionada, mas sim os grupos/comunidades que detém o Poder e o comando sobre esse Estado que são questionados. As revoluções em nenhum momento, a partir de então, questionam sua existência (o Estado), mas sim seu formato, sua supremacia, sua soberania, seu Direito, etc. O Estado torna-se algo legitimado pelas pessoas e por seu sentimento comunitário, buscando-se então, adequá-lo aos interesses dos grupos dominantes; e com isso a mudança de seu Direito também busca-se a adequação deste ao Estado, isto é, a mudança dos motivos de sua legitimação e doutrinação da comunidade política.

Por fim, o Estado e o Direito possuem relações inalienáveis, garantidas pelos grupos sociais dominantes que detém o Poder do Estado. Estes que intermediam as forças políticas, sociais, econômicas, etc., visando o suposto equilíbrio das tensões entre os indivíduos, e originando uma convivência pacífica em torno de um bem comum. Então por mais que se busque o afastamento do Direito do Estado, é difícil atualmente, imaginar um Estado alijado do Direito, apesar de existirem formas de Direito independentes do Estado. Direito mais comum e que se positiva nas constituições dos Estados pelo mundo.

Relação entre Direito e Sociedade - Escritos iniciais

Dentro de meus conhecimentos prévios, enxergo que a o Direito e Sociedade, em dimensões gerais, conectam-se, entrelaçam-se, e interagem um com o outro de forma dinâmica. Dessa forma, não há ordenamento jurídico sem interferência da Sociedade em que este está inserido, como não há Sociedade que não esteja balizada por quaisquer Direitos que possam existir, desde os mais simples como os direitos primordiais a vida de qualquer ser humano, como alimentação, abrigo, segurança, etc. 

Nessa linha de pensamento, vejo que a partir do momento que o ser humano se relaciona com outro indivíduo, estes estabelecem interações sociais, que não necessariamente possuem regras predefinidas, mas ainda assim, estas começam a se estabelecer, como no simples fato de como se comunicar, pois não é produtivo duas pessoas falarem ao mesmo tempo. Logo podemos pensar que o próprio fato de que o homem é um ser social e que socializa-se com outros, podemos até pensar que o Direito acaba sendo uma consequência das relações sociais estabelecidas numa Sociedade.Contudo, mesmo sendo o Direito, uma consequência, não quer dizer que este não possa interferir na Sociedade. As normas e valores, que pautam um povo podem ser modificadas através de imposição de novas ordens legislativas, das quais podem originar novos hábitos e novas relações sociais. Essa interrelação entre ambas, Direito e Sociedade, é evidente e latente. 

Um momento histórico que posso destacar, é o Renascimento cultural e econômicos da Europa, que modificou a Sociedade vigente e o Direito, como também o Direito influi diretamente nas Sociedades outrora transformadas. Sobre esse assunto, podemos levar em consideração as relações comerciais que na época tiveram um vertiginoso crescimento, e vigoroso fortalecimento de sua classe social, que almejava novos patamares de poder. Com isso, surgem ideias de novas formas da sociedade existir, e com isso uma nova ideia de Direito. Com a queda de países absolutistas, surge uma nova forma de governar um povo, dentro de normas previstas em um ordenamento, no qual existe diretrizes, direitos, deveres, etc., que devem ser seguidos para que haja harmonia entre as pessoas. Então, o Direito ganha forma e força para influenciar nas Sociedades, incluindo novas regras de higiene, habitação, trabalho, e até de como se relacionar com a religião. 

Logo, vejo que sem o convívio em Sociedade não existe Direito, porque simplesmente não há conflito de interesses entre indíviduos se não houver no mínimo dois se relacionando. Pois quem irá dizer que este indivíduo solitário possui algum direito ou dever inerente a sua pessoa, e até quem irá garantir estes direitos e deveres, e até porque deveria tê-los. Pois o direito a sobrevivência, solitariamente, é um direito defendido por si contra tudo e todos. Mas numa Sociedade, este é balizado em algum momento de quaisquer ordenamentos jurídicos, com proteção ou não desse indivíduo pelo Estado.

Por fim, entendo no momento atual, que apesar do Direito ser consequência das Sociedades, este as influencia, define e garante sua sobrevivência, pois as pessoas acabam por se relacionar e também entrarem em conflitos de interesses, elevando-se ao ponto de quem determina o direito é o mais forte, mais hábil, ou mais sábio, etc., passa a não se justificar, configurando-se em códigos de leis, quer sejam o de Hamurábi, ou os Dez mandamentos bíblicos.